上市公司关联交易不仅对公司业绩产生重大影响，而且关联交易公允与否对市场公信力影响深远。近年来，上市公司为改善业绩进行的关联交易存在愈演愈烈的趋势，其中非公平价格关联交易因为存在信息不对称和技术隐蔽性而不容易被投资人识别，而这类关联交易的结果往往是造成公司内部人或控股股东获利，流通股股东损失的重要原因。因此，在上市公司关联交易监管上，有必要根据市场变化，抓住风险源，并以价格为核心进行监管创新，在这方面，接见国外的制度经验有助于提高监管的水平，维护市场公平。

一、       现阶段关联交易制度存在的缺陷

1、我国已建立了上市公司关联交易监管的制度框架

上市公司关联交易监管存在不同的分类。按效力标准划分关联交易的规范体系包括《刑法》、《公司法》、《证券法》的相关内容；按及财政部、证监会部门规章和证券交易所业务规则和上市公司内控制度；按调整对象划分关联交易的规范体系包括会计处理制度、税务制度、信息披露制度和决策制度等。其中，财政部发布的《企业会计准则-关联方关系及交易的披露》、《企业会计准则-非货币交易》、《企业会计准则-债务重组》、《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》，对关联交易方确认和关联交易的会计处理进行了规定，其特点是划分了对公司具有控制和重要影响的关联方，但就国际会计标准规定的关联交易的三种具体定价方法-不受控可比价格法、转售法和成本加成法缺乏具体规定，只是要求在会计报表附注中披露交易金额、比例、定价政策等。《上海证券交易所上市规则》（2002修订本）、《深圳证券交易所上市规则》（2002修订本）延续了财政部会计信息披露的最低标准，强调了分类监管原则、内部审计原则、独立评估原则、充分信息披露原则、披露豁免原则和表决回避原则。证监会颁布的《股票发行审核标准第十四号备忘录》、《股票发行上市辅导工作暂行办法》、《关于上市公司增发新股有关条件的通知》、《证券公司统计报表制度》、《上市公司治理准则》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式》第3号-半年度报告、第15号-股东持股变动报告书、第16号上市公司收购报告书等对发行环节的关联交易和上市后重组收购中关联方披露和公司治理结构进行了要求。这些规定站在不同的监管角度上，各有侧重，但从总体上看针对上市公司关联交易的制度框架上仍存在部分缺陷。

2、上市公司关联交易监管的制度缺陷

    第一，多方共管体制下规范内容存在不协调。比如，上市公司的联营企业在会计准则中被视为关联人，而在交易所上市规则中仅强调了控制关系，而不涉及联营企业；又如，财政部会计准则是关联交易信息披露的最高标准，交易所作为自律组织，其上市规则明显扩大了关联交易的监管范围；在税法中对关联交易收入纳税的调整方法在会计准则中没有作为交易定价的参考，等等。这些冲突来自各部门调整的范围和目标差异，说明在操作上似乎存在采取一些灵活措施相互借鉴的空间。

第二，缺乏追责的制度安排。目前对上市公司有关人员的责任追究，多数还停留在行政处罚范畴，对于涉及金额巨大的违规关联交易的责任人处罚不能将刑事、行政和民事责任有机结合。例如《公司法》第63、111条就董事、监事、经理和股东诉讼作出规定，但司法实践极少；《证券法》关于法律责任一章中，涉及刑事的占16条，涉及民事的仅3条。2002年最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的出台后，局面有所改善，但民事追则制度仍未真正建立起来，主要原因一方面受制于股东集体诉讼制度的欠缺，另一方面，关联交易的民事责任人因为没有责任保险的配套而缺乏必要的民事行为能力，也造成即使出现民事裁决但因标的过大而无法执行的局面。

第三，中介机构缺乏独立性。中介机构对重大关联交易的审计质量低、违反会计制度和资产评估不合理现象普遍，究其原因，是相关部门对中介机构所出具的《独立财务顾问报告》缺乏明确规定。例如，对中介机构兼具审计、咨询、策划等多角色时如何保持独立性缺乏规定；没有规定独立顾问报告的尽职调查义务，中介机构对重大关联交易出具的“供投资者及有关各方参考”，“不构成对上市公司的任何投资建议”，“报告人不承担任何责任”等申明自相矛盾，并与《证券法》中有关“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须……进行核实和验证……，理因承担相应的法律责任”的规定精神相悖。

第四，关联交易信息披露制度有待改进。例如，交易所上市规则规定，上市公司与关联人达成的关联交易金额在3000万元以上或高于上市公司最近经审计的净资产5%以上的，关联交易经股东大会上通过后方可实施，这种一刀切的规定对于大型上市公司而言，似乎存在成本高而效率低的情形；又如，根据上市规则，对上市公司关联交易仅要求披露交易的标的、金额，而对交易价格使用的会计准则、交易后对公司可能造成的影响缺乏硬性规定；根据《上市公司信息披露编报》、《上市公司信息披露指引》等，对于会计报表中非经常损益占利润总额超过20%的，独立董事或中介机构需要出具的意见怎样才算详细也未做规定，等等，这些都可能为恶意欺诈和内幕交易提供可乘之机，应加以更正。

二、       关联交易行为行为监管的国际比较

目前我国上市公司关联交易的监管制度包括上市资格管理环节、分类监管原则、信息披露、内部审计、独立评估、信息披露豁免和表决回避制度。和成熟国家惯例比较，我们认为尚存在的问题包括但不限于（1）上市资格管理中靠自律承诺消除关联交易的影响，没有从源头上彻底解决上市公司经营不独立问题。如《公司法》214、215条、《上市公司治理准则》16-27条和《股票发行上市辅导工作暂行办法》规定了上市公司必须和控股公司实行严格的三分开；发行人和集团公司之间不得存在同业竞争情形，不能立即消除的，必须承诺消除的时间，等等。（2）治理结构安排中，外部中介机构的执业监管尚未落到实处。例如，《上市公司治理准则》49-50条和《上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求独立董事对上市公司重大关联交易发表独立意见，但目前我国独立董事的独立性颇受质疑；又如对独立财务报告就关联交易是否遵循了一般商业条款是否符合公司利益进行判断，但相关报告千篇一律，并且不披露独立财务顾问与公司及公司的关联人是否存在商业往来的历史，以及聘用的费用及程序是否公平。（3）缺乏专门的关联交易信息披露豁免和分类监管标准的规则。已有的分类监管原则仅见于《上市公司章程指引》41条、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、《交易所股票上市规则》7.3.8，其中只笼统的提到对于不重要的关联交易无须公告，对于重大关联交易应立即公告，对于特别重要的关联交易不仅要公告还要经股东大会批准；《上交所股票上市规则》7.3.15和16规定，拟重大关联交易前可以向交易所申请豁免；对未涉及下一期定期报告发生显著业绩变化的，在定期报告中披露；取得股东大会一般授权后可免于披露。其中，重大、显著等概念未进行量化的规定。

但我们应该看到，监管部门在关联交易监管制度上也借鉴了国外成熟市场的部分经验。比如在充分信息披露方面，《关于提高上市公司财务信息披露质量的通知》、《交易所股票上市规则》明确规定了，关联交易的信息披露事项应包括交易目的、金额、价格、比例、关联方情况以及对公司影响等内容；在保护中小投资人利益方面，我们借鉴了海外通行的关联人表决回避制度，在《上市公司股东大会规范意见》34条、《关于上市公司增发新股有关条件的通知》、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》中，均有在重大关联交易需要股东大会表决时，关联董事和关联股东表决回避的规定。

三、关联交易行为创新给关联交易监管提出了新课题

我们还要进一步研究有关关联交易的规制是如何促进关联交易行为规范，并引发新的创新活动，借此说明应加强市场行为研究。

我们统计了2001-2002年我国上市公司与母公司关联交易的种类。结果发现，在2001年财政部出台《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》后，由于要求关联交易价格明显有失公允的部分不得确认为当期利润，而应被计入资本公积，且不得用于转增资本和弥补亏损，使购销商品类关联交易比重由平均16%下降到10%左右，而上市公司购买经营性资产比例则由2001年的5.6%上升到17.97%，担保、租赁等关联交易比例仍保持着较高的上升速度。这说明，在规制趋于严格的情形下，上市公司采取关联交易非关联化和货币交易非货币化规避政策风险。

关联交易非关联化是指上市公司与协议交易的关联方脱离关联关系，从而避免非公允部分不能计入利润的规定,例如如通过出售股权解除与关联方关系、通过多重参股间接控制上市公司、过桥交易等。非货币交易货币化是指为避免暂行规定对非货币交易的约束，关联方采取货币化方式交易，例如将交易分拆、资产低价赠与、资产置换、提高交易中货币资产比重，这些问题在2003年表现尤为突出，2004年，证监会发出通知，要求上市公司不允许采取此类方式进行关联交易。

四、进一步加强关联交易监管的政策建议

首先，在关联交易的立法方面，应强调关联人的识别。鉴于我国上市公司非公平关联交易较为严重且近年来屡禁不止的情况，应该将对上市公司财务和经营进行控制或有重大影响的关联方识别作为重点监管。建议将上市公司的控股子公司、联营公司、合营企业不再应纳入关联方范畴，理由是其交易和经营情况已纳入合并报表，不可能侵害上市公司利益；将上市公司的控股公司作为监管重点，将重大影响的概念扩大到控股母公司的能施加重要影响的其他法人、法人的董事、监事、高级管理人员及其亲密家庭成员；将上市公司主要法人及与之联系的法人和自然人纳入关联方范畴。

我们建议上市公司关联人应包含以下层次：

（1）           控制或有重大影响的法人，及这些法人的董事、监事、高级管理人员及其亲密家庭成员控制或有重大影响的法人；

（2）           上市公司主要股东，包括法人和自然人及其关联人

（3）           上市公司的董事、监事、高级管理人员及其亲密家庭成员控制或有重大影响的法人；

（4）           根据协议或某种制度安排与上述法人、有关的潜在关联人

其次，根据市场变化及时改进关联交易分类监管标准。目前对关联交易分类监管执行按交易金额分类原则，即交易金额低于300万元且低于上市公司最近经审计净资产值的0.5%的，可不予及时披露；交易金额在300-3000万之间，且占公司最近经审计的净资产值0.5-5%的，应在协议签署后两个工作日内公告；交易额在3000万元以上或占最近经审计净资产5%以上的，应公告并在股东大会表决。我们认为，绝对金额不仅不能反映公司规模的差异性，而且也容易忽略不同关联交易类型的差异。建议针对关联交易类型制定复合标准，如采购类关联交易采取金额占主营业务成本比例认定；销售类关联交易采取金额占主营销售收入比例认定；股权类关联交易残缺金额占股权投资比例认定；其他类型采取金额占净资产比例认定；资金类关联交易比照同期银行利率。也可考虑对同一类型的关联交易实行规模累退制度。在信息披露监管方面，建议抓住价格公允这一关键，不仅要求披露定价方法及政策，还需要强制披露公司采取的定价与市场价格差异的主要原因。

再次，引入追责机制规范控股股东行为。大量非公平关联交易的产生是由于控股股东对上市公司中小股东和债权人的侵害，因此对控股股东行为规范是规范关联交易的关键，《公司法》53、129、128条规定了关联人忠实业务，61条规定了关联交易决策的批准制度，63条规定了非公平关联交易的赔偿责任，但这些规定过于原则，其他规定也只是对控股股东上市、再融资、担保、资产转移以信息披露等行为进行规定，对中小股东利益保护未做涉及，建议引进国外“揭穿公司面纱”原则和“深石”原则进行约束，追究关联人刑事和民事责任。揭穿公司面纱的含义是当股份有限公司独立法人人格和股东有限责任被滥用时，法院将关联人与公司视为一体，共同承担连带责任，而不以出资额为限。“深石”原则源于美国深石案件的审理，在此案中，控股股东违背诚信义务滥用控制权，导致公司破产时，母公司对子公司债权要位次于其他债权人之后。当然，在引进这些原则时，需要很好的考虑我国的公司法体系。

对于控股股东权力滥用的情况，可以在表决回避的基础上制定回购担保制度，消除非公平关联交易对上市公司造成的不利影响，具体方式是控股股东作为关联人在进行非公平关联交易时承诺在一定期限内如不能促成上市公司业绩持续向好，应担保回购交易的资产

此外，还要加强关联交易的内部和外部审计制度。我国虽然建立了独立董事制度，但独立董事在公司内部审计委员会中比例不高，在评价一项关联交易是否公允，提高关联交易信息披露完整性方面发挥的作用较小。外部中介机构（独立财务顾问和注册会计师）自身独立性也值得加强。因此有必要强化关联交易的决策程序和外部监督环境，以将保护中小股东利益落到实处实处。具体建议是对独立财务顾问报告规定法律责任；为关联方提供咨询服务的中介机构在合同期内和期满后一定时间不得为从事此项业务；董事会应披露聘请中介机构担任此角色的适当性，等等。

要鼓励上市公司对非公平关联交易采取“好人举手”制度树立市场信誉，如2002年就有16家公司董事会通过《公司关联交易公允决策制度》，就关联方范围、决策程序、信息披露进行自愿要求，有助于加强上市公司的内部监督管理。